Türk Hukuk Sistemimizde temel kaide, hukuka aykırı delillerin ispat vasıtası olarak kullanılamayacağıdır. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 189. Maddesinin 2. Fıkrasına göre “Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz.”  5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 206. Maddesinin 2. Fıkrasında ise  “Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolacağı” ifade edilmiştir. Aynı doğrultuda, Anayasa’nın 38. Maddesinin 6. Fıkrasında “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” ibaresi yer almaktadır. Hukuka aykırı olarak gizlice elde edilen ses, video ve görüntü kaydı çoğu zaman suç teşkil ederek, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar”  başlığı altında düzenlenen normlardan birini ihlal edebilmektedir.

  Gerek Anayasa’da gerekse özel kanunlarda kanun koyucu tarafından, hukuka aykırı elde edilen delillerin yargılamada dikkate alınmayacağı açıkça belirtilmiş olmasına ve öğretide genel olarak “Zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir” ilkesinin kabul görmesine rağmen; uygulamada ve Yargıtay kararlarında hukuka aykırı delillerin somut olayın şartlarına göre değerlendirilerek bazı durumlarda hukuka uygun hale gelebildiğini görmekteyiz. Bu durumun iki temel istisnası bulunmaktadır:  Bunlardan ilki boşanma davalarında, ikincisi ise ceza davalarında görülmektedir.

 Boşanma davaları ve boşanma davalarına bağlı olarak talep edilen maddi-manevi tazminat talepleri, kişilerin özel yaşamlarını yakından ilgilendiren davalardır. Bu davalardaki en temel zorluk ispat konusunda ortaya çıkmaktadır. Çünkü; davalarda tarafların iddiaları ve ispat edilmesi gereken olaylar genellikle aleni olmayıp, iki kişi arasında geçmektedir. Bu sebeple, özellikle boşanma davaları yönünden Yargıtay’ın daha esnek bir tutum sergilediği görülmektedir.

 Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2007/17220 Esas sayılı, 2008/13614 Karar sayılı ve 20.10.2008 Tarihli ilamında; eşlerin evlilik birliği süresince birbirlerine sadık olmakla yükümlü olduklarını ve eşinin sadakatinden şüphe duyan eşin, ses kayıt cihazı yerleştirerek eşinin konuşmalarını kaydetmesi sonucu elde ettiği delilleri hukuka uygun olarak kabul etmiştir. Söz konusu kararda “Delilin elde edilişinde hukuka uygunluk nedenleri varsa, o zaman kanuna aykırılık ortadan kalkar. Kuşkusuz Anayasaya göre; herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Ancak, evlilik birliğinde eşlerin, evliliğin devamı süresince birbirlerine sadık kalmaları da yasal bir zorunluluktur.(TMK.m.185/3) O nedenle, evlilikte, evlilik birliğine ilişkin yasal yükümlülükler alanı, eşlerin her birinin özel yaşam alanı olmayıp, aile yaşamı alanıdır. Bu alanla ilgili de eşlerin tek tek özel yaşamlarının değil bütün olarak aile yaşamının gizliliği ve dokunulmazlığı önem ve öncelik taşır. Bu bakımdan evliliğin yasal yükümlülükler alanı, diğer eş için dokunulmaz değildir. Bu nedenle, eşinin sadakatinden kuşkulanan davacı-davalının, birlikte yaşadıkları her ikisinin de ortak mekânı olan konutta, eşinin bilgisi dışında ses kayıt cihazı yerleştirerek, eşinin aleni olmayan konuşmalarını kaydetmesinde bu suretle sadakat yükümlülüğü ile bağdaşmayan davranışlarını tespit etmesinde özel hayatın gizliliğinin ihlalinden söz edilemez ve hukuka aykırılık bulunduğu kabul olunamaz.’’ denmektedir.

Yargıtay, gizlice elde edilen ses, video ve görüntü kayıtlarını hukuka uygun delil olarak kabul etmeyi sadece eşin sadakat yükümlülüğüyle sınırlamamıştır. Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2013/8151 Esas sayılı, 2014/1609 Karar sayılı ve 27.01.2014 Tarihli ilamında; kişinin, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda elde edilen delilleri hukuka uygun olarak kabul edilmektedir. Söz konusu kararda “Ancak, kişinin, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda, örneğin; kendisine karşı işlenmekte olan (cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi) bir suç söz konusu olduğunda ya da kendisine veya aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırıyı önlemek için, kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyip, yetkili makamlara sunarak güvence altına almak amacıyla, saldırıyı gerçekleştiren tarafın bilgisi ve rızası dışında, özel hayata ait bilgileri okuma, konuşma ve haberleşme içeriklerini veya özel hayata ilişkin ses ve görüntüleri dinleme, izleme ya da kaydetme, kişisel verileri kaydetme, ele geçirme ve yayma eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu kabul etmek mümkün olmadığı gibi” denmektedir.

 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2011/703 Esas sayılı, 2012/70 Karar sayılı ve 15.02.2012 Tarihli ilamında ise; taraflarca ileri sürülen delillerin gerçek, yani kurgu ürünü olmaması gerektiğini açıkça ifade etmiştir. Söz konusu kararda “Bir delilin mahkemece kabul edilebilmesi için, gerek öğretide yer alan ağırlıklı görüş, gerekse de Hukuk Genel Kurulu Kararlarında ortaya konulan ölçüt; o delilin usulsüz olarak yaratılmamış olması ve hukuka aykırı biçimde elde edilmemesidir. Vurgulanmalıdır ki, bir delilin usulsüz olarak elde edilmesi ayrı, usulsüz olarak yaratılması ayrı bir olaydır. Usulsüz olarak elde edilen bir delil somut olayın özelliğine göre değerlendirilebilirse de; usulsüz olarak yaratılan bir delilin hiçbir şekilde delil olarak kabulü olanaklı değildir. Mahkemece, hükme esas alınan CD, sırf boşanma davasında delil olarak kullanılmak amacıyla bir kurgu sonucu oluşturulmuştur. O halde bu şekilde oluşturulmakla usulsüz olarak yaratılmış bu delilin hükme esas alınması mümkün değildir.” denmektedir.

 Ayrıca belirtmek gerekir ki, özel dedektiflik bürolarının sistematik ve planlı bir şekilde özel hayatı ihlal edecek şekilde fotoğraf çekmesi, ses kaydı alması veya video kaydı yapması suç teşkil eder. Suç işlenerek elde edilen materyaller ise hiçbir şekilde delil olarak kullanılamaz.

Sonuç olarak; her ne kadar temel kaide hukuka aykırı elde edilen delillerin ispat vasıtası olarak kullanılamayacağı olsa da, boşanma davasının başlı başına kişilerin özel hayatına ilişkin bir olgu olması ve taraflarca ileri sürülen iddiaların başka türlü ispat edilememesi sebebiyle bu kaide uygulamada ve Yargıtay içtihatlarında esnetilmiştir. Gerek eşlerden birinin sadakat yükümlülüğünü ihlal etmesi, gerekse ani gelişen ve daha sonra başka türlü delil elde etme imkanı bulunmayan durumlarda ve somut olayın özelliğine göre değerlendirilecek başka hallerde; gizlice kayda alınan ses, görüntü ve videolar hukuka uygun delil haline gelebilmektedir. Usulsüz olarak elde edilen bu delillerin hukuka uygun hale gelmesindeki en önemli şart ise usulsüz olarak yaratılmamış olmasıdır. Burada gözetilmesi gereken husus denge olmakla beraber, somut olayın şartlarına göre hukuka aykırı elde edilen deliller değerlendirilirken zarar gören menfaat ile korunmaya değer menfaat arasında denge kurulması gerekmektedir.

Av. Duygu AYDOĞAN